德和衡律師事務(wù)所任力：燃料電池行業(yè)的專利風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對
北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人任力作主題演講
8月25日，“2023氫能與燃料電池技術(shù)及應(yīng)用國際峰會(huì)”在中國上海召開，北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人任力在會(huì)上做主題演講。
以下是發(fā)言內(nèi)容文字記錄，未經(jīng)嘉賓審閱：
任力：各位專家、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位朋友大家下午好，我是來自北京德和衡律師事務(wù)所的任力，今天我來給大家講一下電池行業(yè)的競爭風(fēng)險(xiǎn)。這里面說的是反壟斷風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)是競爭風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤斗磯艛喾ā罚诿绹小斗磯艛喾ā罚跉W盟叫《競爭法》，在我們中國兩者通用，我說的是《反壟斷法》其實(shí)也是《競爭法》。
我相信大家可能在新聞上經(jīng)常能看到一些反壟斷的事情，《反壟斷法》是非常重要、非常基礎(chǔ)的法律，大家從它的名字上看它叫《經(jīng)濟(jì)憲法》，大家從憲法名稱就可以看出它有多么重要。
從第二個(gè)角度，叫《反壟斷法》對企業(yè)的傷害特別大，所以我們說《反壟斷法》是一個(gè)特別高級的法律，從某種意義上講它是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)特別關(guān)注的法律，任何一家公司一旦被反壟斷調(diào)查了，直接負(fù)責(zé)的一定是公司的老板，因?yàn)閷ζ髽I(yè)傷害太大了。
具體傷害都包括什么？第一，拆分。最近幾天國內(nèi)嚷嚷比較兇的就是拆分美團(tuán)，美團(tuán)和大眾點(diǎn)評合并，但是它沒有做反壟斷的經(jīng)營者集中申報(bào)，所以很多人覺得要拆分它。可以告訴大家，我們國內(nèi)最近幾十年最成功的并購就是美團(tuán)和大眾點(diǎn)評的并購。
在這個(gè)并購以前，美團(tuán)是一個(gè)不起眼的小公司，這個(gè)并購以后，它的業(yè)務(wù)互補(bǔ)和支撐非常厲害，并購幾年以后美團(tuán)就成為全國前幾大互聯(lián)網(wǎng)公司了。這個(gè)《反壟斷法》對企業(yè)再一個(gè)傷害就是罰款，我們大家都聽說了，去年對阿里巴巴罰款了182億，對美團(tuán)罰了40多億，這也就是說為什么對企業(yè)的傷害大，這是另外一個(gè)表現(xiàn)形式。
第三，《反壟斷法》這個(gè)法律它不確定性特別大，而且曠日持久，在國外一個(gè)反壟斷案件并調(diào)查10年、20年頻頻產(chǎn)生，我們最近做的一個(gè)案子被調(diào)查7年了，還是出不來結(jié)果。我國剛才說了《反壟斷法》到底是管什么事，它其實(shí)就管4個(gè)事：
第一，壟斷協(xié)議，也就是我們平常說的卡特爾，就是競爭者之間互相串通起來劃分市場，降低產(chǎn)量。
第二，濫用市場支配地位，就是我們平常說的壟斷行為，就是大公司欺負(fù)小公司，欺負(fù)供應(yīng)商，欺負(fù)客戶。
第三，經(jīng)營者集中申報(bào)，其實(shí)就是并購的反壟斷審查。
第四，行政壟斷，是我們中國特有的一個(gè)制度，因?yàn)槲覀冎袊菑挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，政府的手老是伸出很長，會(huì)干擾這個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，所以我們有個(gè)行政壟斷。
這幾個(gè)制度對于全世界其它國家來說只有前面的3個(gè)制度，我們下面爭取用案例來給大家逐一介紹一下。我先說一下市場競爭狀況，其實(shí)剛才也有專家介紹過，因?yàn)槲疫@里面的數(shù)據(jù)都是鋰電，剛才一位專家說道，從鋰電可以看到燃料電池，可以看到氫能源。
現(xiàn)在鋰電行業(yè)發(fā)展這些事，未來一定會(huì)在燃料電池行業(yè)、氫能行業(yè)發(fā)生。大家看這個(gè)競爭狀況，大家可以看到前面CR2、CR4、CR6，什么含義呢？就是市場集中度，前兩位市場老大、老二占據(jù)的市場份額是多少，CR4就是市場老大、老二、老三、老四占市場份額多少，CR6就是前六位競爭者占的市場份額。
大家看鋰電池現(xiàn)在非常厲害了，這種情況特別容易產(chǎn)生壟斷行為的市場結(jié)構(gòu)。現(xiàn)在鋰電行業(yè)我們都知道市場老大是誰，寧王，現(xiàn)在一些案件可能跟他們有關(guān)了。再一個(gè)動(dòng)力電池行業(yè)CR2、CR4、CR6相對來說低一點(diǎn)，但是未來一定會(huì)像鋰電行業(yè)那樣。
我們下面根據(jù)這個(gè)案例來給大家介紹，什么是壟斷協(xié)議？壟斷協(xié)議就是競爭者之間，我剛才說了串通起來劃分市場，固定價(jià)格，降低產(chǎn)量。我們說競爭者之間管理來說是什么關(guān)系，這個(gè)郭德綱說過競爭者之間，同行之間是赤裸裸的仇恨，但其實(shí)這個(gè)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期階段，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一個(gè)高級階段，大家都明白我們誰也打不死誰，與其進(jìn)行你死我活的競爭，我們不如合作。
經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)？斯密說，競爭者之間輕易不坐在一塊開會(huì)，他們坐在一塊開會(huì)一定是想著如何漲價(jià)。這個(gè)是7月份發(fā)生的新聞，對于我們競爭法律來說，這個(gè)消息當(dāng)時(shí)是一個(gè)刷屏的消息，這個(gè)新聞一出來大家知道，怎么有行業(yè)協(xié)會(huì)做這樣的事。今天王會(huì)長也在，你們行業(yè)協(xié)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)很大，就是汽車工業(yè)協(xié)會(huì)召集16家車企開了一個(gè)會(huì)，然后簽署了一個(gè)汽車行業(yè)，維護(hù)公平市場秩序承諾書，其中包含了一條不以非正常價(jià)格擾亂市場公平秩序的價(jià)格。
這里面一涉及到價(jià)格，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)就大了，這個(gè)非市場價(jià)格我們說很多行業(yè)協(xié)會(huì)或者說很多企業(yè)來說，我們說簽個(gè)協(xié)議為了防止惡性的價(jià)格競爭，但是從《反壟斷法》或者從《競爭法》的角度看，競爭一定是惡性的，沒有什么良性。
同行之間都是赤裸裸的仇恨，它怎么還有良性，有善意的呢，一定是惡性的。所以像這種表述防止惡性競爭在《反壟斷法》上或者在《競爭法》上是不成立的，你只要簽訂價(jià)格協(xié)議，就看客觀現(xiàn)實(shí)，這個(gè)東西是行為，不管任何理由，只要簽訂這個(gè)東西肯定是違法的，隨后他們趕快行業(yè)協(xié)會(huì)去聲明要?jiǎng)h除這一段。
所以我們說競爭者之間有任何溝通，尤其是涉及到價(jià)格之類的溝通，一定要小心，包括今天大家開完會(huì)，如果一個(gè)公司你的合規(guī)體系做得好，回去以后一定要向你的法務(wù)部門匯報(bào)哪天哪月哪一日我們開了一個(gè)什么會(huì)，會(huì)議的主題是什么，我們和競爭者之間都談了什么事情。
我記得我剛做律師的時(shí)候，剛做《反壟斷法》的時(shí)候，大概是2007年、2008年，當(dāng)年是幾家生產(chǎn)電視面板的企業(yè)在一塊開了會(huì)，開了會(huì)后來就被《反壟斷法》調(diào)查了，調(diào)查以后企業(yè)里面包括三星之類的，大家以后同行見面就假裝不認(rèn)識(shí)，都不敢互相說話，因?yàn)檎{(diào)查問卷里面，你跟誰見面了，見面的理由是什么，為什么見面，你們談了什么東西，說得非常細(xì)。那個(gè)合規(guī)以后，后來同行見面大家都開始假裝不認(rèn)識(shí)了。
我們在電池行業(yè)這種事情，目前壟斷協(xié)議還沒有發(fā)生，但是在國外已經(jīng)發(fā)生過，就是三洋和LG化學(xué)，全球范圍內(nèi)他們倆之間串通，操縱筆記本電池組的價(jià)格，這個(gè)事情最后被美國的調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)以后，把這個(gè)事落實(shí)以后，認(rèn)為確實(shí)存在，最后對這幾家企業(yè)罰了5.6億美元，這也就是我剛才說的，《反壟斷法》為什么對企業(yè)的傷害大呢？可能在不經(jīng)意之間簽收了一個(gè)東西，這個(gè)東西最后給企業(yè)帶來了很大的負(fù)擔(dān)。
我所說的只是罰款，在國外當(dāng)年微軟差點(diǎn)被拆分，我們這是《反壟斷法》的威力有多大。對微軟來說它有錢，但是罰它幾十美元可以接受，但是一旦把它的windows或者office兩塊業(yè)務(wù)拆分開來，對它來說是非常難受的，因?yàn)閮蓧K業(yè)務(wù)都很掙錢。
第三，橫向壟斷發(fā)生在產(chǎn)業(yè)鏈的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，目前據(jù)我們所知國家的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)，已經(jīng)對鋰電池行業(yè)收集到了好多這樣的信息，已經(jīng)開始關(guān)注在這個(gè)領(lǐng)域，可能目前在橫向壟斷協(xié)議還沒有執(zhí)法，但是其他領(lǐng)域已經(jīng)開始執(zhí)法。
另外，也就是說我們要注重行業(yè)協(xié)會(huì)，行業(yè)協(xié)會(huì)是國內(nèi)多起案件壟斷協(xié)議的組織者，而且法律規(guī)定的，以往對行業(yè)協(xié)會(huì)罰款不超過50萬元人民幣。現(xiàn)在改了，一旦成為組織者或者幫助者以后，它就是按照營業(yè)額的1%-10%罰款，或者是把處罰額提升到了500萬。
上面我們介紹了什么是壟斷協(xié)議，下面我們介紹一下濫用市場支配地位的幾個(gè)具體行為。也不是說只要你有了市場支配地位或者有了壟斷行為你就錯(cuò)了或者什么也不是，這個(gè)是一個(gè)中性的概念。而是說你有了濫用市場支配地位以后，有幾種特殊的形式，特殊的行為就不能做了。第一個(gè)叫不公平高價(jià)，第二個(gè)叫掠奪性定價(jià)，第三個(gè)叫拒絕交易，第四個(gè)叫限定交易，第五個(gè)叫搭售或者附加不合理交易條件，第六個(gè)叫差別待遇。
第一，不公平高價(jià)。這個(gè)東西大家想一下，這個(gè)事情就體現(xiàn)了反壟斷的彈性有多大，什么價(jià)格是公平的，什么價(jià)格是不公平的，大家覺得能判斷嗎？你很難判斷，因?yàn)橛羞@樣巨大的彈性，所以我們認(rèn)為反壟斷執(zhí)法對于執(zhí)法者也是一個(gè)挑戰(zhàn)，對于我們企業(yè)或者對律師來說也是一個(gè)挑戰(zhàn)，就是因?yàn)橛泻芏噙@種很難量化的東西。
第二，掠奪性定價(jià)，價(jià)格太低了，財(cái)大氣粗能虧得起，能把價(jià)格定到成本以下，虧上一年還能活著，競爭對手已經(jīng)虧損死掉了。掠奪性定價(jià)最早發(fā)生在美國，是美國的洛克菲勒控制一家標(biāo)準(zhǔn)石油公司實(shí)施的，洛克菲勒是人類歷史上第一家標(biāo)準(zhǔn)石油公司，人類歷史上第一家生產(chǎn)規(guī)模超過90%的工業(yè)公司，當(dāng)時(shí)控制了美國石油上游勘探市場，中游的冶煉市場，往下游的加油站市場發(fā)展的時(shí)候，就開始實(shí)施了一系列掠奪性定價(jià)行為，具體形式是什么呢？美國有很多的加油站，這些加油站大家都知道是夫妻店，洛克菲勒想在這個(gè)地方開加油站，就找這家夫妻店公司，他說把你的加油站賣給我五千美元。
大家都知道因?yàn)槭欠蚱薜辏芏嗳诉@是一家人的生計(jì)所在，就不愿意賣，他說你不賣我馬上在你旁邊開一家，你一升油賣1塊錢我賣6毛，三個(gè)月以后你就倒閉了，然后我接著把價(jià)格漲到一塊二，就是因?yàn)橛羞@種行為，美國才有掠奪性定價(jià)。
比如說我們中國或者現(xiàn)代社會(huì)某些企業(yè)真的想搶斷市場的時(shí)候，降價(jià)是最有效的競爭手段，降價(jià)能很快地就把競爭者出局，自己獲得很大的市場份額，所以這也是一種典型的壟斷行為。
掠奪性定價(jià)比較典型的，大家想一下當(dāng)年滴滴怎么發(fā)展起來的，他有大量的補(bǔ)貼，他背后有阿里、騰訊的投資人，他能賠得起，然后其他這些小公司賠不起，很快滴滴就一統(tǒng)天下了。
剩下的比如拒絕交易，其實(shí)最典型的類似于國家電網(wǎng)，我就不給你供電，你就很快就死掉了，你怎么能跟競爭者競爭呢？
第四種協(xié)定交易，我們直接用最近發(fā)生的案例來說，我們電池行業(yè)一看都知道誰干的，這個(gè)行為就是說這個(gè)公司跟這個(gè)下游廠商說你們要是80%用我的產(chǎn)品，你的需求80%用的我的產(chǎn)品，我就給你鋰礦返利，當(dāng)時(shí)鋰礦價(jià)格市場行情40萬，但是用20萬競爭你。新聞一出來我們反壟斷律師立馬說，這個(gè)公司的決策，法務(wù)部沒給老板匯報(bào)到真實(shí)情況，這是典型的協(xié)定交易。大家都知道現(xiàn)在社會(huì)，我能把你捆著讓你跟我交易嗎？我能打你讓你交易嗎？不可能的。一種就是利誘方法，這是典型的利誘方法。
再就是威逼方法，典型的就像阿里巴巴實(shí)施二選一，你要是敢京東做就退出我的平臺(tái)，所以這個(gè)行為就是典型的利誘的協(xié)定交易的方法。
再就是競爭其實(shí)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟打擊競爭者，在美國也認(rèn)為是壟斷行為，但是中國不一樣，中國認(rèn)為企業(yè)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)起訴是合法的手段，但是美國認(rèn)為說，如果你這個(gè)專利已經(jīng)被明知是無效已經(jīng)被駁回還去提起訴訟，因?yàn)樨?cái)大氣粗可以逼著對方不斷地跟你訴訟，比如說對方正要上市了，你一個(gè)訴訟干擾他上不了市，也是一種濫用行為。還有就是新能源汽車平臺(tái)二選一，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系我們就不細(xì)說了。
最后說經(jīng)營者集中申報(bào)，在我們鋰電池行業(yè)，企業(yè)在并購的時(shí)候，尤其是頭部在企業(yè)并購的時(shí)候，在反壟斷局那邊很難通過。已經(jīng)不只一家電池企業(yè)找我們咨詢過如何加快，說實(shí)話加不快，因?yàn)閲艺呔褪请姵匦袠I(yè)是我們中國的一個(gè)名牌，我們是中國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，所以一定要保證這個(gè)行業(yè)里面競爭。
還是給大家強(qiáng)調(diào)一下，經(jīng)營者集中申報(bào)含義就是并購的反壟斷審查，所以我們這個(gè)行業(yè)在并購的時(shí)候，要記得經(jīng)營者集中申報(bào)，否則的話，最后的結(jié)果就是被罰款，讓你恢復(fù)原裝、拆分，這個(gè)對企業(yè)來說，雙方已經(jīng)合并在一塊再拆分，成本巨大。
再舉一個(gè)案例，日本松下和三洋合并，他們共同優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)是電池行業(yè)。我們中國商務(wù)部審批這個(gè)交易的時(shí)候，條件就是三洋公司要把電池行業(yè)剝離，但是松下不愿意，因?yàn)檫@個(gè)業(yè)務(wù)非常掙錢，所以松下找了一下自己的關(guān)聯(lián)公司接手三洋的電池業(yè)務(wù)。然后中國有一個(gè)企業(yè)家發(fā)現(xiàn)了，他很想要這個(gè)業(yè)務(wù)，他就去商務(wù)部舉報(bào)，商務(wù)部舉報(bào)一發(fā)現(xiàn)，說不行，不能把業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)公司，得轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)公司，人家日本人格局很高，那轉(zhuǎn)給誰呢？既然你舉報(bào)了我就轉(zhuǎn)給你。大家要知道這種時(shí)候讓他剝離業(yè)務(wù)的時(shí)候，往往是有時(shí)限，所以這個(gè)時(shí)候價(jià)格還是比較優(yōu)惠的。
中國企業(yè)就非常高興了，他以比較優(yōu)惠的價(jià)格拿下了三洋的電池業(yè)務(wù)，同時(shí)他就成為了豐田的供應(yīng)商。所以經(jīng)營者集中申報(bào)給大家講一下，他有兩個(gè)好處，一個(gè)是你覺得這個(gè)并購會(huì)對你這個(gè)企業(yè)造成影響，你可以舉報(bào)，舉報(bào)讓他的交易做不成或者讓附屬條件把這個(gè)業(yè)務(wù)剝離。另一方面也可以關(guān)注他，一旦這個(gè)業(yè)務(wù)剝離的時(shí)候可以以比較優(yōu)惠的價(jià)格拿下，這種剝離的資產(chǎn)往往都是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。
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